Новая редакция Ст. 338 ГК РФ
1. Заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом или договором.
2. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя.
Предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).
3. Предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или в пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя.
Комментарий к Ст. 338 ГК РФ
Наука.
Между тем еще в римском мире, с развитием юридического сознания появилась мысль, что для достижения существенной цели залога, как обеспечение, нет никакой нужды предоставлять заложенное имущество в действительное владение кредитору, и что эта цель достигается установлением прочного вещного права кредитору на недвижимое имущество должника. Цель этого права - дать кредитору не собственность, не владение, не пользование, а верное обеспечение, не зависимое от прав, которые третье лицо могло бы предъявить на заложенное имущество. На этом основании имущество, служа обеспечением кредитора, могло бы оставаться в спокойном владении у должника. Такова новая форма залога, известная под названием ипотеки.
К.П.Победоносцев
Другой комментарий к Ст. 338 Гражданского кодекса Российской Федерации
1. В зависимости от места нахождения предмета залога допускается залог как с передачей, так и без передачи заложенного имущества (вещи) залогодержателю. Гражданский кодекс использует именно этот признак для классификации залога на виды. Закон о залоге выделял виды залога несколько иначе: залог с передачей заложенного имущества залогодержателю (заклад) и залог с оставлением заложенного имущества у залогодателя (ст. 5).
По общему правилу заложенное имущество остается у залогодателя. Однако эта норма является диспозитивной и в договоре может быть предусмотрено иное.
Пункт 1 комментируемой статьи устанавливает залог имущества без передачи его залогодержателю в отношении недвижимого имущества и товаров в обороте. Эта норма является императивной и не может быть изменена соглашением сторон.
2. Разновидностями залога без передачи заложенного имущества залогодержателю являются: оставление предмета залога под замком и печатью залогодержателя и твердый залог - оставление предмета залога у залогодателя с наложением любых других знаков (например, специальных пломб, изготовленных для данного случая), свидетельствующих о залоге (это позволяет обеспечить гласность залога, чтобы обременение данного имущества могло быть легко распознано третьими лицами). При этом залогодатель лишается возможности осуществления своих правомочий собственника или носителя права хозяйственного ведения.
3. Возможны ситуации, когда залогодатель передает заложенное имущество во временное владение и пользование другому лицу (по договору аренды, ссуды и т.д.). В этом случае считается, что заложенное имущество оставлено у залогодателя.
4. В п. 4 комментируемой статьи говорится о залоге имущественных прав, удостоверенных документарными ценными бумагами. Такие бумаги по общему правилу (данная норма является диспозитивной и в договоре может быть предусмотрено иное) передаются либо залогодержателю, либо в депозит нотариуса. В соответствии со ст. 87 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус в случаях, предусмотренных гражданским законодательством, принимает от должника в депозит ценные бумаги для передачи их кредитору. О поступлении ценных бумаг нотариус извещает кредитора и по его требованию выдает ему причитающиеся денежные суммы и ценные бумаги.
Принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг производится нотариусом по месту исполнения обязательства.